- Introducción
Si trabaja para una empresa multinacional, es probable que haya participado en una restructuración intragrupo que afecta a varias sociedades.
Una pregunta frecuente que surge en este tipo de restructuraciones internacionales es si cualquier transmisión de activos – ya sea de valores representativos del capital social de personas jurídicas, como por ejemplo participaciones sociales o acciones; o de otros activos -, realizadas entre entidades del mismo grupo, resulta en implicaciones fiscales.
En este artículo examinamos uno de los problemas fiscales que en ocasiones hacen una transmisión de valores demasiado cara para ejecutarla: impuesto sobre sociedades/sobre la renta de las personas jurídicas sobre las ganancias de capital, también conocido como impuesto sobre ganancias de capital (“CGT”, por sus siglas en inglés).
Cabe decir que las reestructuraciones corporativas intragrupo a menudo resultan en otras implicaciones fiscales, como el IVA y/o impuestos sobre la transmisión de bienes inmuebles, impuestos de timbre, etc.; y también en otras implicaciones fiscales menos evidentes pero igualmente importantes, como la deducibilidad fiscal de los gastos financieros y no financieros, la reevaluación o actualización de valores de activos a efectos fiscales, el derecho a seguir utilizando bases imponibles negativas de años anteriores, el tratamiento fiscal del fondo de comercio, etc.
Los puntos de vista expresados en este artículo son genéricos. Para obtener asesoramiento específico respecto a un país o transacción, no dude en contactarnos.
- CGT: conceptos básicos
Los grupos multinacionales a menudo reestructuran sus estructuras corporativas por múltiples razones: para lograr una estructura más fácil de gestionar, para prepararse de cara a una futura desinversión y/o salida a bolsa, para mejorar las operaciones comerciales, para cumplir con requisitos legales u de otro tipo, para obtener mejor financiación, etc.
En estas reestructuraciones intragrupo, es frecuente que se realicen una o más transmisiones de valores, ya sea mediante una compraventa de acciones, una aportación de activos en especie, una fusión, una escisión, etc. Estas transmisiones de valores en principio suelen caer dentro del ámbito del impuesto sobre sociedades en la mayoría de los países, que tienden a gravarlas bajo cualquiera de los siguientes esquemas:
- Las personas que son residentes fiscales en el país están sujetas al impuesto sobre sociedades sobre su renta mundial.
- Las personas que no son residentes fiscales en el país están sujetas a impuestos sobre sociedades, pero solo en relación con la renta generada que provenga de fuente localizada en ese país.
- Los establecimientos permanentes (“EP”) ubicados en el país están sujetos a impuestos sobre la renta en relación con la renta atribuible a dicho EP. Sin embargo, ciertos países como Arabia Saudí tienen reglas de atracción de renta que pueden ampliar la renta atribuible a un EP.
En relación con la fuente de renta, la mayoría de los países establecen que la renta es de fuente local si, entre otros eventos, deriva de la transmisión de valores de sociedades constituidas en el país.
De lo anterior resulta que una transmisión transfronteriza de valores puede estar sujeta a CGT dos veces, en dos países: en el país de residencia de la sociedad transmitente (denominado “país de residencia”); y, nuevamente, como no residente, en el país donde la sociedad cuyas acciones se transfieren está constituida (conocido como “país de la fuente”).
Si detuviéramos el análisis aquí, las transmisiones transfronterizas de valores intragrupo simplemente no ocurrirían. Ningún grupo multinacional, en su sano juicio, pagaría CGT dos veces, en dos países y ante dos autoridades fiscales diferentes, como consecuencia de la misma reestructuración interna.
Para empeorar las cosas, el CGT sobre las transmisiones de valores intragrupo es financieramente más gravoso que el CGT sobre una transmisión de valores a un tercero, porque al menos en una transacción con un tercero hay dinero en efectivo del comprador que entra en caja y que puede utilizarse para pagar el impuesto, mientras que en una transacción intragrupo el dinero pertenece al mismo grupo multinacional, y a veces el transmitente recibe el dinero tarde o no recibe dinero en absoluto (por ejemplo, en una aportación en especie de valores, una permuta, etc.). De ahí que en el argot de la industria, el CGT en reestructuraciones intragrupo a menudo se denomina «impuesto seco».
La buena noticia es que los países son conscientes de estos desafíos, e introducen medidas, ya sea a nivel doméstico o a través de tratados internacionales, con el objetivo de aliviar la doble imposición.
La mala noticia, sin embargo, es que la contrapartida a la introducción de estas medidas es frecuentemente una mayor sofisticación fiscal y, con frecuencia, mayor incertidumbre en su aplicación práctica.
A continuación comentamos ciertas medidas que los países suelen implementar para reducir o eliminar el CGT sobre las transmisiones de acciones intragrupo transfronterizas.
- Incentivo número uno: no sujeción en transmisiones intragrupo
Varios países tienen incentivos fiscales nacionales en CGT para transmisiones intragrupo cualificadas. Por ejemplo, a nivel de la Unión Europea (EU), la Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre de 2009 sobre el régimen fiscal común aplicable a fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una Societas Europeas o una Sociedad Coopeativa Europea entre Estados miembros, consolida la legislación que fue promulgada por primera vez en el tiempo en 1990 y que los Estados miembros de la UE están obligados a transponer en sus ordenamientos jurídicos internos. En la región del Consejo de Cooperación del Golfo (“GCC”, en inglés), países como Arabia Saudí, los Emiratos Árabes Unidos y Catar (incluido el Centro Financiero de Catar) también incluyen ciertas disposiciones en sus propias leyes fiscales sobre la renta.
El incentivo fiscal tiende a construirse no tanto como una exención del impuesto, sino más bien como un diferimiento del impuesto, hasta que los activos se transfieran fuera del grupo o cuando la sociedad deja de cumplir los requisitos para acceder a dicho incentivo.
Sin embargo, no todas las transmisiones de valores intragrupo califican para el incentivo fiscal. Las condiciones formales y de fondo varían de un país a otro, y por ello debe realizarse un análisis detallado en cada caso.
Además, incluso si se cumplen las condiciones, cuando la transmisión tiene un componente internacional, transfronterizo, en la práctica algunas autoridades fiscales pueden denegar el incentivo fiscal. En algunos países hemos experimentado varios desafíos administrativos en la práctica para aplicar el incentivo fiscal si el transmitente o el adquirente son personas no residentes.
- Incentivo número dos: grupos de consolidación fiscal
Varios países permiten que dos o más personas jurídicas del mismo grupo que son residentes fiscales en el país formen un grupo fiscal. Algunos países también permiten que los EP ubicados en el país, pertenecientes a entidades no residentes del mismo grupo, se unan a dicho grupo fiscal.
Sin embargo, los países generalmente no permiten que entidades no residentes se unan a un grupo fiscal. Y otros países no permiten la agrupación fiscal en absoluto, o solo la permiten con respecto a ciertos grupos de contribuyentes – por ejemplo en Arabia Saudí, en relación con sociedades sujetas a Zakat que son totalmente participadas por el mismo socio/s.
Uno de los beneficios de formar un grupo fiscal es que en general las transacciones realizadas entre miembros del mismo grupo se ignoran a efectos fiscales. Esto significa que una transmisión de valores realizada entre entidades del mismo grupo no estaría sujeta a CGT.
En la Unión Europea, se cuestionó si este tratamiento fiscal diferente, es decir, otorgar un tratamiento fiscal más beneficioso a las transmisiones de activos realizadas entre entidades de un grupo fiscal doméstico pero no a las transmisiones de activos realizadas en operaciones intragrupo transfronterizas a entidades no residentes, cumplía con la legislación de la UE. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de febrero de 2023, asunto C‑707/20 Gallaher Limited, dictaminó que tal diferencia en el tratamiento fiscal no infringía la legislación de la UE arguyendo lo siguiente:
- porque el derecho a la libre circulación de capitales, según lo establecido en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), no aplicaba en este caso; y
- porque el derecho a la libertad de establecimiento, según lo establecido en el artículo 49 del TFUE, no se había violado dado que la diferencia en el tratamiento fiscal estaba justificada por la necesidad de mantener una distribución equilibrada del poder para imponer impuestos entre los Estados miembros de la UE.
La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es discutible. En primer lugar, porque desestimó la aplicabilidad de la libre circulación de capitales de manera breve, mientras que en nuestra opinión se puede argumentar que dicha libertad estaba en juego. En segundo lugar, porque se centró en cómo los Estados miembros deberían diseñar el mecanismo para pagar el impuesto, es decir, si imponer una obligación inmediata de pagar el impuesto sin posibilidad de diferimiento/suspensión era proporcional. Sin embargo, el Tribunal no se explayó sobre si la transacción debería estar sujeta al impuesto en primer lugar. Y en tercer lugar, porque el Tribunal enfatizó en exceso el hecho de que el transmitente había recibido dinero a cambio de la transmisión de valores, mientras que puede haber varias circunstancias en las que un transmitente no reciba dinero a cambio (por ejemplo, una aportación en especie de valores, una permuta, etc.).
En cualquier caso, parece una tarea difícil lograr un incentivo fiscal en las transmisiones de valores transfronterizas en la UE y en el GCC, con justificación en las disposiciones sobre grupos fiscales.
No obstante los desafíos mencionados, las sociedades siempre deberían considerar la interacción de las leyes nacionales con los tratados internacionales, como el TFUE, el Acuerdo Económico del GCC de 2001, etc., para mejorar y fortalecer su posición fiscal.
- Incentivo número tres: tratados de doble imposición
Los países celebran tratados de doble imposición con el objetivo principal de evitar la doble imposición y fomentar la inversión y el comercio transfronterizos.
Aunque cada tratado fiscal debe ser analizado individualmente, a menudo reducen o eliminan la tributación por CGT que surge en el país de la fuente como resultado de una transmisión de valores.
Sin embargo, beneficiarse de los tratados de doble imposición no es sencillo, y obtener la reducción o eliminación de impuestos está sujeto a cumplir una serie de condiciones formales y de fondo.
- Incentivo número cuatro: reducción o eliminación de la doble imposición en el país de residencia
Por último, varios países, cuando actúan como país de residencia, otorgan alivio fiscal contra la doble imposición. La base legal de este alivio puede encontrarse en la legislación doméstica, en un tratado de doble imposición aplicable, o en ambos.
En términos del alcance del alivio, puede ser parcial (cubriendo solo parte del CGT) o total (cubriendo todo el CGT).
Las condiciones para obtener el alivio varían de un país a otro. Las condiciones típicas incluyen una participación mínima en el capital social de la subsidiaria cuyos valores se transmiten, un período de tenencia mínimo, un requisito sujeción a impuestos y, a veces, incluso consideraciones de sustancia económica.
Respecto a la mecánica del incentivo fiscal, puede operar como una exención de la base imponible (es decir, un ajuste negativo de impuestos a la base imponible), o como un crédito fiscal que se deduce del impuesto adeudado. El diseño práctico del alivio es crítico, porque a veces el país de residencia puede tener reglas que limitan la cantidad de ajustes a la base imponible o los créditos fiscales que se pueden aplicar en un año determinado, y el saldo del alivio fiscal no utilizado puede o puede que no sea trasladable a años siguientes. A veces, el contribuyente puede elegir el método, a veces no tiene derecho a elegir. En estas circunstancias, analizar las diferentes opciones disponibles y tomar la decisión correcta puede tener un impacto significativo en el impuesto final adeudado.
- Conclusión
Las transmisiones de valores intragrupo transfronterizas son frecuentes. Ayudan a los grupos multinacionales a lograr una mejor estructura corporativa y, a largo plazo, obtener mejores resultados.
Un aspecto clave de estas transacciones intragrupo es la tributación, incluido el CGT. Hay varias medidas fiscales potenciales que pueden reducir o eliminar el CGT. Sin embargo, lograr un alivio fiscal está sujeto a varios y estrictos requisitos. Además, es fundamental estar actualizado sobre los criterios y la práctica de las autoridades fiscales y los tribunales.
Por último, las consideraciones fiscales relevantes para una reestructuración no terminan con el CGT. Todas las consecuencias fiscales directas e indirectas que surjan antes, durante y después de la transacción deben analizarse. Por experiencia, muchos clientes tienden a centrarse en los impuestos que surgen después de la transacción, pero no en los que surgen como resultado de la misma.
- Cómo podemos ayudar
Nuestro equipo fiscal tiene una amplia experiencia en reestructuraciones transfronterizas. Asesoran y ayudan regularmente a grupos multinacionales en la reestructuración de sus modelos comerciales, estructuras y transacciones. Son expertos en las leyes sobre impuestos sobre sociedades, CGT, tratados de doble imposición, leyes de la UE y el GCC, así como en cuestiones de precios de transferencia.
Si trabaja para un grupo multinacional que está planeando una reestructuración internacional, podemos guiarle a través de las complejas leyes fiscales y aportar certeza a su organización.